질의제목 :	민원인 – 출산전후휴가의 일수 산정에 「근로기준법」 제55조에 따른 휴일 등이 제외되는지 여부(「근로기준법」 제74조제1항 등 관련)
관련문서 :	법제처 법령해석총괄과 – 6224(2023. 11. 28.)

1. 질의요지

「근로기준법」 제74조제1항 전단에서는 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일의 출산전후휴가를 주어야 한다고 규정하고 있는바,

「근로기준법」 제2조제1항제2호에 따른 사용자를 말하며, 이하 같음.

한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일을 말하며, 이하 같음.

「근로기준법」 제74조제1항 전단에 따른 출산전후휴가 일수인 90일을 산정할 때 같은 법 제55조에 따른 휴일 등 ‘소정근로일이 아닌 날’(이하 “휴일등”이라 함)은 제외되는지?

법령에 위배되지 않는 범위에서 당사자가 근로하기로 정한 날을 말하며, 이하 같음.

이 사안은 「근로기준법」 제55조제2항에 따른 휴일이 적용되는 사업장으로서, 그 취업규칙이나 관련 규정 등에 출산전후휴가 일수 산정 시 휴일등 제외 여부에 대하여 별도로 규정하고 있지 않은 경우를 전제함.

2. 회답

이 사안의 경우, 「근로기준법」 제74조제1항 전단에 따른 출산전후휴가 일수인 90일을 산정할 때 휴일등이 제외되지 않습니다.

3. 이유

먼저 「근로기준법」 제74조제1항 전단에서 사용자는 임신 중의 여성에게 “출산 전과 출산 후를 통하여” 90일의 출산전후휴가를 주어야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 후단에서는 이 경우 “휴가 기간”의 배정은 출산 후에 45일 이상이 되어야 한다고 규정하고 있는바, 같은 항에서는 90일의 출산전후휴가를 출산 전과 후를 통하여 연속하는 ‘기간’으로 부여하는 것으로 규정하고 있는 한편, 같은 조 제2항 전단에서는 ‘사용자는 임신 중인 여성 근로자가 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유로 같은 조 제1항의 휴가를 청구하는 경우 출산 전 어느 때라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 해야 한다’고 규정한 점에 비추어 볼 때, 「근로기준법」 제74조제1항 및 제2항은 유산의 경험 등과 같은 예외적인 사유가 없는 한 여성 근로자에게 ‘출산’을 기점으로 그 전과 후에 연속하여 90일의 출산전후휴가 “기간”이 보장되도록 사용자에게 의무를 부과하는 규정으로 보는 것이 그 문언 및 체계에 부합한다고 할 것이므로, 출산전후휴가 일수인 90일을 산정할 때에 휴일등을 제외한 나머지 일수만 합하여 계산해야 한다고 보기는 어렵습니다.

더욱이 「근로기준법」 제74조에 따른 출산전후휴가 제도의 취지는 출산 전후 일정한 기간 근로 제공 의무를 면제함으로써 산모와 태아의 건강을 보호하고 여성근로자가 임신ㆍ출산으로 소모한 체력을 회복하도록 돕기 위한 것인바, 여성 근로자의 기존 근로조건이나 근로형태 또는 출산시점에 따른 해당 월의 일수나 공휴일 수 등에 관계없이 모든 임신ㆍ출산 근로자에게 동등하게 같은 기간의 출산전후휴가를 보장하는 것이 합리적이라고 할 것이므로, 「근로기준법」 제74조에 따른 90일의 출산전후휴가는 근로자마다 상이할 수 있는 ‘소정근로일’에 대하여 부여하는 것이 아니라, 근로일과 관계없이 연속된 기간을 부여하는 것으로 보는 것이 그 취지에 부합하는 해석이라 할 것입니다.

아울러 ① 「근로기준법」 제3조에서는 같은 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이라고 규정하고 있는바, 같은 법 제74조제1항 전단에서 규정한 “90일의 출산전후휴가”는 모든 임신ㆍ출산 근로자에게 보장되는 최소한의 휴가 기간이며, 사용자와 근로자 간 합의에 따라 취업규칙 등을 통해 ‘휴일등을 제외하고 계산한 일수가 90일 이상’이 되도록 출산전후휴가를 부여할 수도 있다는 점, ② 같은 법 제110조제1호에서는 같은 법 제74조제1항을 위반한 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 형벌 부과의 근거가 되는 규정인 같은 법 제74조제1항은 당사자가 그 내용을 명확히 알 수 있는 범위로 엄격하게 해석할 필요가 있는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

한편 「근로기준법」 제60조에 따른 연차 유급휴가의 경우 소정근로일의 근로제공 의무를 면제받는 것으로서 휴가의 시작일과 종료일 사이에 휴일등이 있으면 해당 휴일등을 제외하고 휴가 일수를 계산하는바, 같은 법 제74조제1항 전단에 따른 출산전후휴가의 경우에도 마찬가지로 휴일등을 제외하고 90일의 휴가 일수를 산정해야 한다는 의견이 있으나, 같은 법 제60조에 따른 연차 유급휴가의 경우 원칙적으로 근로자가 그 휴가의 시기를 선택하여 청구할 수 있고(제5항 본문), 근로자가 1년간 행사하지 아니하면 휴가가 소멸(제7항 본문)되는 반면, 같은 법 제74조제1항 전단에 따른 출산전후휴가의 경우 휴가의 시기가 출산 전후로 제한되고, 근로자가 법정 기간보다 짧은 휴가를 청구하더라도 사용자는 법정 기간(90일)의 휴가를 주어야 하는 등 ‘연차 유급휴가’와 ‘출산전후휴가’는 그 제도의 취지 및 그 부여 방법 등에서 차이가 있는 별개의 제도라는 점에서 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.

따라서 이 사안의 경우, 「근로기준법」 제74조제1항 전단에 따른 출산전후휴가 일수인 90일을 산정할 때 휴일등이 제외되지 않습니다.

<관계 법령>

근로기준법

제74조(임산부의 보호) ① 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.

② 사용자는 임신 중인 여성 근로자가 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유로 제1항의 휴가를 청구하는 경우 출산 전 어느 때 라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 하여야 한다. 이 경우 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.

③ (생  략)

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가 중 최초 60일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 75일)은 유급으로 한다. 다만, 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제18조에 따라 출산전후휴가급여 등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다.

⑤ ∼ ⑩ (생  략)